Как закупать Интернет?

Как закупать Интернет?

В последнее время камеральным контролем отменяются закупки интернета, объявленных  способом запроса ценовых предложений.

Мотивируют такое решение тем, что «Согласно требованиям п.4 ст.37 Закона РК

"О государственных закупках" (далее- Закон) - Не допускается осуществление

государственных закупок способом запроса ценовых предложений товаров, работ, услуг, поставка (выполнение, оказание) которых требует получения разрешения или направления уведомления в соответствии с законодательством Республики Казахстан о разрешениях и уведомлениях.

Согласно разъяснения РГУ "Комитет государственного контроля в области связи, информатизации и средств массовой информации" - "Услуги доступа к сети Интернет следует относить к услугам связи, при этом, согласно п.1 ст.16-1 Закона РК "О связи" от 05 июля 2004 года №567, оператор связи с момента начала деятельности по оказанию услуг доступа к сети Интернет обязан направить уведомление в уполномоченный орган на бумажном носителе или в форме электронного документа". Таким образом,  согласно требованиям п.2 ст.13 Закона, - Заказчик определяет способ осуществления государственных закупок в соответствии с настоящим Законом. Однако, организатором, в нарушение вышеуказанных требований Закона, неверно выбран способ закупки, поскольку закупаемые услуги требует направления уведомления согласно Закона Республики Казахстан от 16 мая 2014 года № 202-V ЗРК «О разрешениях и уведомлениях». Допущенные нарушения влияют на итоги данных закупок.»

Полагаю, что данное утверждение ошибочное по следующим основаниям:

Во-первых, в этом  утверждении нет ссылки на нормативный акт, но есть ссылка на разъяснение уполномоченного органа в области связи о том, что "Услуги доступа к сети Интернет следует относить к услугам связи».  Это разъяснение  стало решающем в определении, что интернет – это услуга связи, а значит к поставщикам услуги интернет (провайдерам) необходимо предъявить  квалификационные требования в соответствии с законом РК «О разрешениях и уведомлениях», а значит,  такую закупку необходимо  проводить способом конкурса.

Необходимо обратить внимание на то факт, что такой документ, как «Разъяснение уполномоченного  органа»  не относится к нормам права. В соответствии с Законом РК «О нормативных правовых актах», «разъяснения» не относятся к нормам права, так как  не могут  устанавливать правовые нормы, изменять, прекращать или приостанавливать их действие, а значит ссылаться на это разъяснение – неправомерно.

Кроме того, в самом разъяснении допущено грубейшее нарушение при цитировании нормы статьи – текст искажен. В законе  «О связи» сказано «Оператор связи с момента начала деятельности по оказанию услуг связи обязан направить уведомление в уполномоченный орган на бумажном носителе или в форме электронного документа», а в уведомлении камерального контроля написано «оператор связи с момента начала деятельности по оказанию услуг доступа к сети Интернет обязан направить уведомление в уполномоченный орган на бумажном носителе или в форме электронного документа».

Такое вольное обращение с нормами права недопустимо. Аналогия в данном случае неприменима, так как в действующем законодательстве достаточно норм, на основании которых можно сделать законный вывод.

В  законе «О связи», определено, что связь –это  прием, сбор, обработка, накопление, передача (перевозка), доставка, распространение информации, почтовых и специальных отправлений, почтовых переводов денег. Интернет как источник не выполняет перечисленных функций, кроме распространения информации.

Приказом и.о. Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 20 января 2015 года № 21 установлены   квалификационные требования   для подтверждения  соответствия заявителя на осуществление  деятельности по предоставлению услуг связи. В этом перечне отсутствуют требования для провайдеров Интернет.

Согласно закона «О разрешениях и уведомлениях», услуги связи – это лицензируемый вид деятельности. Лицензия на предоставление услуг в области связи необходима для 1). Междугородной телефонной связи, 2)   Международной телефонной связи,  3) Спутниковой подвижной связи и 4) Сотовой связи (с указанием наименования стандарта). Согласно этого же закона, уведомительный порядок распространяется на услуги связи, при этом на услугу по предоставлению доступа к интернет уведомительный порядок не требуется.

Интернет,  как связь,  косвенно рассматривается в  пункте 16 статьи 2 закона «О связи»:   оказание услуг связи - деятельность операторов связи, заключающаяся в предоставлении пользователям услуг связи, приведенных в общем классификаторе продукции видов экономической деятельности.  В разделе «Связь» указан «Интернет», однако положения настоящего классификатора подлежат применению : а) в статистике для изучения продукции в ее функциональной взаимосвязи с видами экономической деятельности; б) для международных сопоставлений статистических данных по продукции; в) как основа для разработки национальной номенклатуры продукции (товаров и услуг); г) при проведении работ по сертификации и идентификации продукции; д) при разработке стандартов и нормативных документов по стандартизации.

Кроме того, если детально рассмотреть наименования, указанные в классификаторе, то очевидно, что упоминается  Интернет только в связи с оказанием этой услуги лицензированным  оператором связи, а не как самостоятельный вид связи:

• Предоставление доступа в Интернет от оператора  кабельной инфраструктуры.
• Предоставление доступа в Интернет от оператора инфраструктуры беспроводных телекоммуникационных систем.
• Предоставление доступа в Интернет от оператора спутниковой инфраструктуры.
• Предоставление доступа к Интернету и телефонной связи в общественных зданиях
• Предоставление доступа к Интернету через сети установленные между клиентами и Интернет-провайдерами, независимыми и не находящимися под контролем других Интернет-провайдеров, таких как  провайдеры, предоставляющие доступ по телефонной линии и т.д.

В действующем законодательстве Республики Казахстан Интернет,  как объект права,  рассматривается  как товар (продается и покупается трафик), как техническое средство передачи информации по аналогии с иными средствами связи  (для определения общего кода   экономической деятельности (ОКЭД) при обработке статистических данных), и как средство массовой информации (для опубликования информации).

В  законе «О средствах массовой информации» есть определение, что  средство массовой информации – это периодическое печатное издание, теле-, радиоканал, кинодокументалистика, аудиовизуальная запись и иная форма периодического или непрерывного публичного распространения массовой информации, включая интернет-ресурсы. Продукция средства массовой информации - тираж или часть тиража отдельного номера периодического печатного издания или аудиовизуальной программы, отдельный выпуск радио-, теле-, кинохроникальной программы, информация, размещенная на интернет-ресурсе.

Далее в этом законе регламентирована организация деятельности средств массовой информации. Так, в соответствии со статьей 5,  «Основанием для осуществления выпуска (выхода в эфир) продукции средства массовой информации, распространения сообщений и материалов информационного характера является свидетельство о постановке на учет теле-, радиоканала, периодического печатного издания, информационного агентства и (или) сетевого издания.  Данные требования не распространяются на интернет-ресурсы.

Трафик для доступа в интернет покупается у провайдеров.

Провайдер интернета – это компания (организация), которая предоставляет всем желающим услугу доступа к интернету и другие связанные с этим услуги. Провайдеры бывают первичными, или магистральными – т.е. имеющими в собственности магистральные интернет-линии – а также вторичными, которые арендуют каналы связи у магистральных провайдеров.

Интернет – это глобальная коммуникационная сеть, охватывающая практически весь мир. Ее существование поддерживается магистральными каналами огромной пропускной мощности, проложенными, в том числе, и по дну океанов. Несколько первичных межконтинентальных провайдеров продают трафик национальным или региональным операторам, которые,  в свою очередь, предлагают канал местным провайдерам, которые непосредственно обслуживают абонентов интернета.

Взаимоотношения провайдеров разного уровня  регулируются международными и (или) национальными гражданско-правовыми договорами, к которым относятся договора по государственным закупкам Республики Казахстан. То есть, происходит купля-продажа трафика. Специального разрешения на покупку трафика Интернета, а затем на его продажу, либо порядок уведомления о  такой купле-продаже - законодательством не предусмотрен.

Таким образом, законодательством установлено, что Интернет, как средство передачи,  для лицензированных операторов связи,  учитывается при определении экономической деятельности при обработке статистических данных, а как источник информации – относится к средствам массовой информации, при этом доступ к услуге Интернет, как ресурсу – носителю информации не требует специального разрешения и не носит уведомительного характера.

На мой взгляд, проблема с определением способа закупки возникла из-за неверно выбранного предмета закупки.    Государственная закупка «услуги Интернет», по сути, является закупкой товара - трафика (можно привести аналогию с электроэнергией, которая также является товаром, а не услугой по предоставлению электроэнергии). При этом заказчик может закупать трафик без предоставления поставщиком  дополнительного оборудования, а использовать ранее установленное оборудование, тем самым, значительно экономя государственные средства.

Вывод: закупку Интернет допускается проводить способом запроса ценовых предложений. Однако, как способ закупки – конкурс все же придется использовать при определении поставщика доступа к Интернет и вот по каким причинам:

В соответствии с Перечнем товаров, работ, услуг ежедневной и (или) еженедельной потребности на период до подведения итогов государственных закупок способом конкурса либо аукциона и вступления в силу договора о государственных закупках», утвержденных приказом  Министра финансов Республики Казахстан от 23 декабря 2015 года № 677,   Интернет является закупкой первой необходимости, поэтому заказчики имеют возможность пролонгировать предыдущий договор на срок до подведения итогов конкурса (не более, чем на  два месяца), при этом конкурс должен быть объявлен в первом месяце года. Если предыдущий поставщик письменно отказался от продления договора, то заказчик может в порядке пп.53 п.3 ст.39 закона «О государственных закупках», закупить Интернет из одного источника, при этом, также, должен объявить конкурс. Однако, даже при объявлении конкурса, заказчик не должен устанавливать квалификационные требования к потенциальным поставщикам, как к операторам связи.