Аффилированность в государственных закупках.
Вопрос, обозначенный в названии статьи волнует многих участников государственных закупок.
Например, «Могут ли участвовать в одном конкурсе ИП отец и ИП дочь?», то есть, являются ли отец и дочь аффилированными лицами?
Согласно пункта 2 статьи 6 закона РК "О государственных закупках" (далее закон) потенциальный поставщик и аффилированное лицо потенциального поставщика не имеют права участвовать в одном лоте конкурса (аукциона).
В статье 6 закона перечислены случаи, когда потенциальный поставщик не вправе участвовать в проводимых государственных закупках.
Чтобы не перегружать внимание читателя юридическими терминами, приведу эти основания в формате тезисов:
- Близкие родственники первого руководителя ПП обладают правом принимать решение о выборе поставщика в проводимых государственных закупках;
- ПП или его АЛ оказывали услуги организатору в части подготовки закупки
- ПП связан с другим ЮЛ, находящимся в реестре НУГЗ
- Руководитель ПП является ИП, находящимся в реестре НУГЗ
- ИП является руководителем ПП, находящимся в реестре НУГЗ
- ПП находится в реестре НУГЗ
- На имущество ПП наложен арест
- ПП и (или) его субподрядчик имеют неисполненные обязательства (кроме исключений)
- Деятельность ПП и (или) его субподрядчика приостановлена
- ПП и (или) его субподрядчик связаны с финансированием терроризма
- ПП зарегистрирован в офшорной зоне
- ПП и его АЛ не имеют права участвовать в одном конкурсе (лоте)
- ПП является заказчиком, в интересах которого проводится закупка
*Сокращения:
ПП – потенциальный поставщик
АЛ - аффилиированное лицо
ЮЛ – юридическое лицо
ИП – индивидуальный предприниматель
НУГЗ – недобросовестный участник государственных закупок
Напомню, мы говорим об аффилированности лиц, поэтому не все пункты статьи 6 будем рассматривать.
По определению подпункта 3) статьи 2 закона, аффилированное лицо потенциального поставщика - это любое физическое или юридическое лицо, которое имеет право определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые данным потенциальным поставщиком решения, в том числе в силу сделки, совершенной в письменной форме, а также любое физическое или юридическое лицо, в отношении которого данный потенциальный поставщик имеет такое право.
Так определено законом. Однако, на практике, эту формулировку можно трактовать в силу своих знаний, поэтому возможны случаи, когда допускаются ошибки при определении аффилированности лиц.
Попробуем разобраться.
Исходя из общего смысла, Аффилированное лицо́ — это физическое или юридическое лицо, способное оказывать влияние на деятельность юридических и/или физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
Каким образом может быть оказано влияние? В связи с тем, что в гражданском законодательстве в качестве доказательств принимаются только документы, имеющие юридическую силу, то очевидно, что факт аффилированности должен быть доказан документально. Для отношений аффилированности между двумя (или несколькими) юридическими лицами, или между юридическим и физическим лицом, очевидно, что такими доказательствами могут быть только уставные и (или) договорные документы.
В отношениях между физическими лицами (ИП), поскольку ИП, как организационно-правовая форма, не владеет ни акциями, ни уставным капиталом, таким доказательством могут быть только договорные отношения. Однако, в силу законодательства о браке и семье, когда супруги имеют равные права на имущество и семейные доходы, субъективно можно предположить, что при регистрации двух ИП на супругов, бизнес остается семейным, то есть общим. Тем более, что по своим обязательствам ИП отвечает всем своим имуществом, в том числе и тем, который был нажит в законном браке. Поэтому участие в одном конкурсе (лоте) двух супругов, состоящих в браке – на мой взгляд, недопустимо. Но если брак расторгнут, а фамилии остались прежними, то участие в одном конкурсе (лоте) таких двух ИП – допустимо.
Те чиновники, которые считают, что ИП – отец и ИП – дочь аффилированные лица, скорее всего, исходят из жизненных ситуаций и семейных отношений отец-дочь. Подтверждением аффилированности ИП – отец и ИП – дочь являются только договорные отношения.
Учитывая, что законом «О ГЗ» допускается во время рассмотрения заявок направлять запросы с целью уточнения сведений, предоставленных потенциальными поставщиками в конкурсных заявках, факт аффилированности участников, либо отсутствия такового можно проверить.
На практике, потенциальные поставщики, юридически не являясь аффилированными лицами, могут оказывать влияние на принимаемые решения друг друга. Многие поставщики открывают ИП, ТОО на третьих лиц, а фактически одно лицо управляет несколькими организациями. И этот факт документально, в рамках гражданско-правовых отношений, доказать невозможно.
Если потенциальные поставщики между собой имеют договорные отношения, то есть между ними заключены договоры аренды строительного оборудования, машин, здания и т.д. имеющие отношения к данному конкурсу, то такие поставщики не имеют право участвовать в одном лоте. Если таких отношений между ними нет, то ограничений при участии в государственных закупках, кроме перечисленных в статье 6 закона - нет.
В связи с тем, что формулировка из 3) статьи 2 закона «О ГЗ»: «лицо, которое имеет право определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые данным потенциальным поставщиком решения» является неоднозначной и спорной, на практике применяется субъективный подход к определению аффилированности лица, то есть, в зависимости от толкования этой нормы тем или иным субъектом (работники ИФК, судьи, юристы и т.д.).
Однако, в связи с тем, что закон «О Государственных закупках» действует в правовом поле, а не в поле обычаев, то к определению аффилированности необходимо подходить с точки зрения действующего законодательства, а не с точки зрения субъективного понимания.
С этой точки зрения, в уголовном праве рассматривается такой состав правонарушения, как преступный сговор, то есть, своего рода аффилированность. Но эти факты доказывается уже другими методами и способами, отличными от гражданско-правовых. И такие случаи расматриваются более широко, чем нарушения в государственных закупках.